【平台动态】商品房在建工程抵押登记该如何办理

长期以来商品房在建工程抵押登记存在很大争议，登记部门根据当地实际情况进行理解，存在抵押当事人、抵押标的、登记形式、抵押价值等认识不统一的问题。目前，在建工程抵押在实践中比较常见，引发的纠纷也较多，但我国法律法规并未对在建工程抵押登记作明确规定。如果商品房在建工程抵押登记不规范或者操作不当，很可能出现法律风险。

不动产统一登记之后，随着融资渠道多样化，实践中出现在建工程抵押登记抵押权人、抵押人及贷款用途方向不受限制等主张，对此，不动产登记机构应该如何受理？

‍一.区分不同情况界定抵押标的物范围

我国法律明确“房随地走”或“地随房走”的原则，在建工程的建筑物与土地使用权必须同时设定抵押。

关于在建工程的建筑物与土地使用权是否必须同时抵押，是具体登记业务中经常碰到的情形，需要通过梳理相关法律法规来明确。

关于在建工程抵押登记的相关法律适用，在我国《担保法》和《物权法》中并没有确切的关于“在建工程抵押”的表述。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”实际上，我们通常说的在建工程抵押即为上述“正在建造的房屋或其他建筑物”的抵押。

在实践中，根据具体抵押物内容的不同，在建工程抵押可分为房地产开发项目在建工程抵押和非房地产开发项目在建工程抵押。房地产开发项目在建工程抵押适用《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》的有关规定，在房地产管理部门办理抵押登记。但非房地产开发项目在建工程抵押在法律适用和实际办理中存在不同情况。

除此之外，我国《物权法》也并未对在建工程抵押登记部门进行明确规定，关于水电项目的大坝、隧道等在建工程抵押登记，目前有两种不同的观点。一种观点认为，抵押登记部门应为公证部门。《担保法》第43条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”持这种观点的人认为水电项目的大坝、隧道等在建工程属于《担保法》第43条规定的“其他财产”，因此应在公证部门办理在建工程抵押登记手续；另一种观点认为，抵押登记部门应是县级以上人民政府规定的部门。理由是我国《担保法》第42条规定“办理抵押物登记的部门如下：以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门。”水电项目的大坝、隧道属于建筑物，那么，以水电项目的大坝、隧道等正在建造的建筑物抵押的，就应适用《担保法》第42条规定。

关于一项建设工程尚未建造部分能否设置抵押、如何抵押的问题，需要明确抵押物清单并进行现场查勘核定。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条对于在建工程抵押的定义和第十一条的规定：“在建工程抵押是指房地产商‘ 已投入的资产’和‘ 已完工部分’进行抵押”，但《担保法司法解释》第四十七条规定“ 以依法获准尚未建造的房屋和其他建筑物也可以抵押”。目前，尚未建造房屋能否设定抵押还存在异议，主要从建筑物和土地使用权上出现抵押分岐。

关于建筑物部分，在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物，目前各地登记操作认识均未统一。一种观点认为，根据《物权法》第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产”。另一种观点认为，在建工程抵押权属于房地产期权，房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值，而且仅仅以已完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能，所以在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体，即以在建工程整体作为抵押物。当然，确定抵押物价值时，应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金。即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。

关于土地使用权部分，对于抵押物范围包括整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额，同样存在两种观点。一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊，不将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围。另一种观点是以整宗土地使用权不可分割作为抵押物。

关于已办理预售商品房能否设置抵押以及如何保障购房者权益的问题，需要进行相关备案以避免法律风险。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定：“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”同时，《不动产登记操作规范（试行）》中抵押权登记审查要点也明确，在建建筑物抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已办理预售合同登记备案的商品房。

二.在建工程抵押须满足特定条件

根据《担保法》《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规，对不符合特定限制条件的抵押担保不予办理抵押登记手续。

1.已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得进行抵押。
2.取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。
3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。
4.在建项目与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。
法律对在建项目抵押做出以上要求，主要是从保护债权人即银行的利益出发。但是对开发商而言，必须依法履行自己的义务，否则可能会因为不符合法律要求未能及时取得银行贷款，延误了工程进度，导致更大的损失。同时，需要注意的是，即使开发商以在建项目做抵押成功获得贷款也并不意味着事情到此结束，相反，开发商仍须履行相应的义务，否则可能会受到法律的惩罚，遭受完全不必要的损失。

5.是抵押人、抵押权人及借款用途符合规定。根据《城市房地产抵押登记办法》规定：“在建工程抵押贷款的借款人只能为抵押人，贷款人只能是金融机构（一般是银行），贷款用途只能用于在建工程继续建筑资金。”

三.对在建工程抵押延伸范畴的理解

相关法律禁止在建工程抵押与商品房预售同时并存的，即商品房预售时，开发企业应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法办理预告登记。《物权法》出台前，在建工程抵押一直缺乏明确的法律依据。最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第四十七条规定："以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效"，该司法解释确立了在建工程抵押的合法性。《担保法》司法解释对在建工程抵押的合法性进行了明确，但对在建工程抵押的条件未作具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为，这也是房屋登记部门办理在建工程抵押的依据。

只要把下面所述五种特殊情况的在建工程抵押弄清楚，就会发现在建工程抵押登记并无特殊。

1.集资建房、公租房等政策性房产办理在建工程抵押

"集资房"，是实行政府、单位、职工个人三方面共同承担建房成本，通过多方筹集资金进行房屋建设而不通过市场购买而直接分配的一种房屋。主要是为了解决单位和社会团体组织既定范围的中低收入家庭的住宅问题。2004年《经济适用住房管理办法》首次将集资、合作建房纳入经济适用房的范畴。集资、合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、上市条件、供应对象的审核等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。向职工收取的集资、合作建房款项实行专款管理、专项使用，并接受当地财政和经济适用住房主管部门的监督。《公共租赁住房管理办法》第三条规定，公共租赁住房是保障性住房，可以通过新建、改建、收购、长期租赁等多种方式筹集，可以由政府投资，也可以由政府提供政策支持、社会力量投资。

《城市房地产抵押管理办法》第三条对在建工程抵押做出明确规定，抵押目的就是取得工程建造的后续资金，专款专用。该办法28条规定，在建工程抵押的，抵押合同还应当载明的内容包括：施工进度及工程竣工日期。未有禁止集资建房和公共租赁住房办理在建工程抵押的规定。当企业或者政府在资金暂时不足的情况下，利用在建工程抵押获得后续资金，有利于保证房屋的及时建设。

需要注意的是如果是政府直接投资建设的公租房，办理抵押时，需要国资部门批准。《公租房管理办法》25条规定，公共租赁住房的所有权人及其委托的运营单位不得改变公共租赁住房的保障性住房性质、用途及其配套设施的规划用途。公租房建成后抵押，由于其具有社会保障功能，应该获得批准建设部门同意后方可办理。

部分观点对政策性房产办理在建工程抵押持有异议，认为万一形成烂尾，登记部门会担责。实际多虑了，实务中，询问时可以询问抵押权人是否知道是政策性房产，抵押资金只能用于工程后续建设，抵押权人认可后登记部门就没有责任。还有人员认为集资建房，资金已经由集资人"凑齐"，再抵押已经没有意义，实际此观点也是错误的，首先集资建房，不一定完全由集资人承担全部费用，有可能企业承担部分，另外就是当时集资时候的价格，由于建设成本的变化，导致资金不够，企业可能予以承担，但企业暂时资金不足，抵押获得后续建设资金，保证项目完成，都是合理合法的。

2.商品房办理在建工程抵押

未预售的商品房办理在建抵押。在建工程抵押是以当事人约定设定的债权担保登记，预售许可是国家的行政许可审批制度，是完全不同的概念。在建工程抵押，是建设单位拥有合法的土地使用权、建筑规划许可证，有合法的正在建设的工程项目和建筑物，根据《物权法》180条(五)项规定，并按照《房屋登记办法》六十条要求办理的在建工程抵押。法律、法规和规章均未要求在建工程必须取得预售许可才可以抵押。而开发商要进行预售，则必须符合《房地产管理法》45条、国务院《开发经营管理条例》第23条和建设部《城市商品房预售管理办法》的要求，缴纳了全部土地出让金，取得土地使用权证、建设规划许可证、按提供的商品房建设达到25%以上，并取得预售许可证后才可以预售。

已经预售的商品房办理在建工程抵押。已经办理了预售许可的商品房，在办理在建工程抵押登记时，登记部门必须核查是否已经销售备案，已经销售备案的在办理在建工程抵押时应当扣减相应的权利价值，不能包含该部分房屋。

实务中，未销售部分设定在建工程抵押后，在办理备案时，必须先解除抵押或者抵押权人出具证明同意抵押人对外销售的证明材料后，房地产管理部门方可理商品房备案。

3.主体完工的项目可否办理在建工程抵押

在形象工程已经完成或者已经交付使用但未办理竣工验收的，在理论上都属于在建工程。但登记部门在办理此类在建工程抵押登记要特别慎重，要对抵押合同中约定的内容进行分析审核，贷款目的是否是后续工程必须的资金，如非必须用途，登记机构不予登记。

虽然根据物权法规定，登记部门不得要求对抵押权进行评估，但按照《房地产抵押管理办法》三十二条第六款之规定，抵押双方提供的材料中，应当包含可以证明抵押物价值的材料，并且如果申请抵押的是商品房开发项目，按照国家法律中对商品房项目进行预售资金监管要求，如果在建工程抵押已预售的商品房价款已经明显大于工程实际投入款，或者贷款金额明显大大超过继续建设的资金需要，则贷款用途明确不符合在建工程继续建设的本意，不允许再设定在建工程抵押。

4.在建工程抵押权人有无限制

最高人民法院关于《城市房地产抵押管理办法》在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复([2012]行他字第8号)明确，在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。因为法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。这个解释也与目前中央经济政策方针相一致，个人也可以成为抵押权人。而《贷款通则》第六十一条明确规定"企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务"。因此，只要抵押权人具备相应的金融资质或者主债权合同不违反国家禁止性的法律规定，那非银行的金融机构和企业也是可以成为在建工程抵押权人的。

5.在建工程能否转移《房地产管理法》第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。可以看出，出让土地用于投资开发的，转让必须符合已经完成投资总额的25%，因此在建工程的转让是不存在法律障碍的。

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